警察杀人案(云南警察杀人案 公安局应赔偿)

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这有点行家过招的意思了。笔者忍不住手痒，与沈律师过招。

法律人出手，总喜欢找对方的要害。沈文的致命要害在什么地方？在于他认为，公安机关管理枪枝存在“疏忽”，构成侵权责任，公安要承担“民事责任”，而不是“国家赔偿”责任。显然，他将公安机关保管枪支的行为，定性为“民事行为”。笔者以为，公安机关保管枪支与保管他们的饭碗不同。枪支属于公款构来的“公物”警察杀人案，枪支用来执行公务。保管“自家枪支”不同于保管“自家饭碗”，是公安机关法定的“行政责任”，而非“民事责任”。因此，公安机关“疏忽”管理枪支，属于未履行法定“行政职责”，而非未履行“民事义务”。最高法院（2001）23号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担赔偿责任……”结论一目了然。

《条例》第14条与《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”矛盾吗？不矛盾。警察执行职务，违法使用枪支，当然适用《国家赔偿法》第2条。警察在非职务期间携带、使用枪权，违反了“非警务活动严禁携带、使用枪支”。枪支归公安机关保管，肇事警察在非职务期间，能够携带枪支，是公安机关未履行法定职责，也适用《国家赔偿法》第2条。问题的核心在于，《国家赔偿法》所言“违法行使职权”包括积极的“违法行使职权”和消极的“不履行法定职责”——除非最高法院也错了。

有意思的问题是，肇事警察的行为究竟应当认定是“个人行为”，还是“职务行为”？

公安机关与普通的行政机关不同，公安机关必须二十四小时“营业”。警察可以二十四小时执法，而普通行政人员，八小时之后通常“歇业”。警察可以便装甚至化装执法，而一般行政人员，通常必须着装执法。因此，普通公众必须接受这样的事实：随时随地，一位身装便装的人，突然亮出枪支大喝：我是警察……此时，你能怎么办呢？你能够偏着头讨教：你是上班时间，还是下班时间？你是公务行为，还是个人行为？你应当做的是：举手投降，配合警察。假如你反抗，构成袭警。

据此，当警察亮出枪支，无论上班时间还是下班时间，无论身着警服还是身着便装，无论公职行为还是个人行为，首先应当推定为公职行为——因为警察没个准，后果由警局负责。即使查实确属个人违法用枪，也应由公安机关赔偿警察杀人案，再向个人追偿，本案属于此类。在实行枪支管制的中国，枪支是警察身份的证明之一（至于假冒警察，另当别论）。警察工作的特殊性决定了，必须赋予警察特权。“享受特权之人，必受特别制约”，这是自明之理。这就是《条例》14条立法的背后之理。唯其如此，才能倒逼公安机关：看紧你的枪，管好你的人。

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